A pergunta em análise questiona se os bens públicos podem ser passíveis de garantia real (penhor, hipoteca, anticrese). Para respondermos a este questionamento, faz-se necessário, primeiramente, saber qual o conceito de bens públicos e sob qual regime jurídico estão os mesmos submetidos.
Dispõe o art. 98 do Código Civil de 2002, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, DF, Municípios, Autarquias/Fundações Públicas); todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
O art. 99 do Código Civil de 2002, por sua vez, classifica os bens públicos, quanto à sua destinação em: a) bens de uso comum do povo: aqueles destinados a uso de todos, de uso direto e imediato da coletividade; b) bens de uso especial (ou do Patrimônio Administrativo Indisponível): bens utilizados para instalação de serviços públicos ou de qualquer outra atividade administrativa (bens com destinação específica); c) bens dominicais (ou do Patrimônio Disponível): bens que não têm destinação específica e que constituem o patrimônio disponível do Estado, por direito real ou pessoal, podendo o Estado dispor, desde que observada a lei.
É importante salientar, antes de tratar acerca do regime jurídico, que os bens públicos podem ser afetados e/ou desafetados. A afetação ocorrerá quando o bem público, outrora não vinculado, for incluído na categoria de bens de uso comum do povo ou de uso especial. A desafetação, por sua vez, ocorrerá quando um bem público, outrora com vinculação, passa a categoria de bem dominical.
Os bens públicos são dotados de algumas características, a saber:
a) Inalienabilidade ou Alienabilidade Condicionada: esta característica tem previsão legal nos arts. 100 e 101 do Código Civil de 2002, onde, de regra, os bens públicos não podem ser alienados (doados, permutados, vendidos).
“art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e dos de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”.
“art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.

b) Imprescritibilidade: trata-se da aquisição pelo decurso do tempo – usucapião. Logo, os bens públicos não podem ser usucapidos.
Regra decorrente do art. 102 do Código Civil, que estabelece a impossibilidade de prescrição aquisitiva, independentemente da destinação do bem, seja dominical ou não. Da mesma forma, o art. 183, §3º e art. 191, parágrafo único, da CF protegem os bens imóveis.
Quanto aos bens dominicais, em razão de sua alienabilidade, O STF editou a Súmula nº 340, definindo: “desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

c) Impenhorabilidade: Os bens públicos não podem ser penhorados. O respaldo constitucional para a impenhorabilidade dos bens públicos está no art. 100 da CF, que estabelece expressamente que a satisfação dos débitos do Poder Público decorrentes de decisões judiciais deverá ser realizada pelo regime de precatório.
EXCEÇÂO:
• Quando houver preterição na ordem de pagamento dos precatórios;
• Para cumprimento de liminar em caso de urgência.

d) Não-onerabilidade: Afasta os bens públicos de gravames de direitos reais de garantia.
Art. 1.420, CC: “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”.

Logo, diante do exposto, chegamos à conclusão de que os bens públicos NÃO podem ser objeto de garantia real.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 25.ed.rev.,ampl. e atual. até a lei nº 12.587,de 3-1-2012.- São Paulo: Atlas, 2012.

Código Civil Interpretado. Vários Autores. 4ª ed. Barueri, SP: Manole, 2011.

Professora, a resposta foi postada às 21h50min do dia 28/10/2013

Bens Públicos, segundo lecionado por Celso Antônio Bandeira de Melo, não são apenas aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direto público, são também aqueles que, embora não pertencentes a tais pessoas, estão afetados a uma atividade administrativa, mais precisamente a uma prestação de um serviço público. Assim, podem ser divididos em três categorias: uso comum do povo (bens de uso direto ou indireto da coletividade), uso especial (utilizados para instalação de serviços públicos ou outra atividade administrativa) e dominical (sem destinação específica, patrimônio disponível do Estado).

Entrementes, tais bens gozam de prerrogativas instituídas em previsão legal que são: impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade. No tocante a inalienabilidade, há exceção, posto que os bens desafetados, isto é, os dominicais, podem ser alienados. Contudo, no que tange a impenhorabilidade, não há flexibilização, logo, bens públicos não podem ser dados em garantia para cumprimento das obrigações contraídas pela Administração junto a terceiros.

Dessa forma, bens públicos não podem ser penhorados, visto que a execução contra a Fazenda Pública se faz de forma diferente, mediante precatório, conforme prevê o art. 100 da CF/88. Portanto, sobre eles não recai ônus, não podendo serem dados como hipoteca, penhor ou anticrese, sobre o tema, cabe citar o julgado, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELO INSS. SEGURANÇA DO JUÍZO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA IMPENHORABILIDADE DOS BENS PÚBLICOS. I- A oposição de embargos à execução pelo INSS independe de prévia segurança do juízo, em virtude do princípio da impenhorabilidade dos bens públicos. Com efeito, o INSS é citado para opor embargos, consoante a regra do art. 730 do Código de Processo Civil, e não para pagar ou oferecer bens em penhora. II- Assim, em face do princípio da impenhorabilidade dos bens públicos, que abrange os bens do INSS, pode autarquia opor embargos à execução sem prévia segurança do juízo. III- Pelo exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento.

(TRF-2 - AC: 138807 97.02.15442-1, Relator: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE, Data de Julgamento: 10/03/2004, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::22/03/2004 – Página::198).



CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. São Pau-lo-: Atlas, 2013. p. 1137-1220.

Site Consultado

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/

PROF. Ainda são 20h:05 min, do dia 28/10/2013.

Conforme Orlado Gomes, no que tange aos princípios dos direitos de garantia, “somente as coisas que se podem alienar podem ser empenhadas hipotecada, ou dadas em anticrese”, portanto, conforme tal posição do doutrinador citado, os bens públicos não são passíveis de ser objeto de garantia real.

Em que pese a posição doutrinária acima parecer estar correta, tomando por exemplo o artigo 100 da CF/88 e artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, esclarece Maria Sylvia di Pietro que “com relação à instituição de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais, formaram-se duas correntes, uma entendendo impossível esta oneração, tendo em vista a impenhorabilidade desses bens, e a outra a considerando possível e enquadrando-a como uma das espécies de execução forçada contra a Fazenda Pública”.

Então, não haveria razão de entender-se acerca da possibilidade dos bens públicos serem gravados com aqueles direito reais, e tal fato decorre de várias razões.
Em primeiro lugar, não há como compatibilizar o instituto da impenhorabilidade dos bens públicos com a viabilidade de uma execução direta e penhora sobre estes bens. Neste contexto, Hely Lopes Meirelles opina que "não seria, de modo algum, garantia real”.

No mais, José dos Santos Carvalho Filho nos traz que “outra razão decorre da própria lei civil”. O artigo 756 do diploma substantivo estabelece expressamente que só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese, ou emprenhar.

Sendo assim, os bens públicos inalienáveis, não poderão ser onerados por qualquer tipo de garantia real.

No que tange aos bens públicos dominicais, seria incompatível a possibilidade de oneração de tais bens, porque a Administração Pública só pode aliená-los nos casos e formas que a lei prescrever, e uma vez que se estipule garantias reais sobre esses bens, as mesmas serão nulas de pleno direito, submetendo o credor ao sistema dos precatórios.


REFERÊNCIAS

Di Pietro,Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.-24 ed.-São Paulo: Atlas,2011

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Ver. e atual. por Luiz Edison Fachin. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 356.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 25.ed.rev.,ampl. e atual. até a lei nº 12.587,de 3-1-2012.- São Paulo: Atlas, 201

A questão indaga se há possibilidade de bens públicos figurar como garantia real. Para ilustrar a situação devemos compulsar os elementos e garantias que circundam os bens públicos em geral.
Os bens públicos são dotados de algumas características especiais, como a IMPENHORABILIDADE (bens públicos não podem ser objeto de penhora), não onerosidade (os bens públicos NÃO PODEM SER GRAVADOS COM GARANTIA REAL, ou seja, não podem ser dados como garantia no caso de inadimplemento da obrigação), imprescritibilidade (não são passíveis de serem adquiridos por usucapião) e alienabilidade condicionada (apenas poderão ser alienados caso estejam desafetados).
Caso haja alguma utilização de bem público pelo Estado ou pela população em geral, será afetado, pois, tem finalidade pública específica. A desafetação, ao contrário, demonstra-se quando o bem não está sendo utilizado para nenhuma atividade pública. Vale ressaltar que a afetação e desafetação são fatos administrativos dinâmicos. Isso significa que um bem desafetado pode adquirir destinação específica, tornando-se afetado, ou vice versa.
A garantia real é o contrato que vincula diretamente ao poder do credor, determinado bem do devedor, assegurando a satisfação de seu crédito em caso de inadimplemento do devedor. Neste caso, os bens indicados dados em garantia real ficam indisponíveis para negociação.
No tocante dos bens e/ou coisas, deve-se observar que somente as COISAS SUSCETÍVEIS DE ALIENAÇÃO podem ser dadas em garantia, conforme prevê o artigo 1.420 do CC. A garantia real pode recair tanto sobre bem móvel quanto sobre bem imóvel, sendo a primeira o penhor e a seguinte hipoteca. Assim, nos termos do citado pelo artigo 1.420 do CC, as coisas fora do comércio não podem ser objeto de garantia.
Os bens públicos dominicais, que podem ser alienados, ainda gozam de prerrogativas como IMPENHORABILIDADE e NÃO ONEROSIDADE, visto que sua possível alienação só pode se dar atendendo previsões legais, não seguindo, portanto, as simples regras comerciais.
Assim, concluímos que não é possível o uso de bem público como objeto de garantia real.

FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 5: Direitos Reais. 8. ed. Salvador: JusPodvm, 2012.

Dispõe o art. 98 do Código Civil:
São bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes ás pessoa jurídicas de direito público e interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
Além de estarem definidos no nosso ordenamento pátrio, os bens público possui características peculiares, se comparadas ao bens particulares, que são:Impenhorabilidade;
Imprescritibilidade;Não Onerosidade;Alienação condicionada.
Nessa senda, aduz o art. 1.420 do Codigo Civil: Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
Com efeito, os bens públicos não poderão ser objetos de garantia, uma vez que são bens inalienáveis e absolutamente impenhoráveis.
Entretanto , apenas será alienável se for na condição de ser desafetado e de que sua finalidade não seja constituir direito real de garantia.
Por fim, como já mencionado acima, os bens público não poderão ser gravados em benefício de terceiro, se for gravados, a garantia será considerada nula, seja por ilicitude do objeto ou por fraude à lei imperativa.

REFERÊNCIAS


GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo. Lumen Juris, 2007.

Segundo análise de Carlos Roberto Gonçalves (2012) perante o atual Código Civil, em seu artigo 1420, é fundamental que o bem, para ser dado em garantia real, deva também ser alienável. Sendo assim, os bens públicos não cumprem o critério objetivo para a possibilidade de serem dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Não se deve esquecer, entretanto, que se trata de simples regra geral, uma vez que o próprio Código admite a possibilidade de alienação de bens públicos, quando estiverem estes desafetados. No entanto, mesmo quando for possível alienar o bem público, permanece obscura a sua penhorabilidade.

Não se deve confundir com a situação prevista no artigo 100 da Constituição Federal, que trata das dívidas devidas pela Fazenda Pública, através do precatório (solicitação para o pagamento da verba devida pela Pessoa Jurídica de Direito Público). Tratando de particulares, a situação é regida pelo Código Civil, que não admite que os bens públicos sejam dados em garantia real.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Código Civil, 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acessado em 27 de outubro de 2013.

BRASIL. Constituição Federal, 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em 27 de outubro de 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2011.

Os bens públicos são dotados de um regime jurídico especial que os diferenciam dos bens particulares. Possuindo dessa forma quatro atributos fundamentais quais sejam: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade.
Entende-se por inalienabilidade que os bens públicos não podem ser vendidos livremente. Porém, a legislação trás regras que condicionam a venda de tais bens. Decorre da inalienabilidade que os bens públicos não podem ser hipotecados, penhorados, usufruídos, desapropriados e nem objeto de servidão.
No que diz respeito à impenhorabilidade, os bens públicos não podem ser objeto de constrição judicial. Tal atributo é uma decorrência lógica da inalienabilidade, pois a medida que não se pode alienar não se pode penhorar. Vale ressaltar que, a execução especial contra a Fazenda Pública, deverá ser paga por meio de precatório conforme o art. 100 da CF/88 ou em se tratando de pequeno valor, será por meio de Requisição de Pequeno Valor (RPV) conforme dispõe o § 3° do art. 100 da CF/88.
Quanto à imprescritibilidade, significa dizer que os bens públicos não se sujeitam à usucapião como pode ser visto no § 3° do art. 183 e art. 191, parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil e art. 102 do Código Civil de 2002.
Por fim, a não onerabilidade reafirma que nenhum ônus real poderá recair sobre bens públicos.


REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo. 25 ed. Re., ampl.e atual. Até a Lei n° 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012.

Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Quanto aos Direitos Reais de Garantia sobre a coisa alheia no que tange aos Bens Públicos, tem-se algumas observações em relação aos bens dominicais.

O art. 1.420, do Código Civil estabelece que:
Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

Segundo o Art. 99. “São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.”

E ainda aduz o Art. 100 que “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”.

E por fim diz o Art. 101 que “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.

Pois bem, existe grande discussão na doutrina em relação ao fato de os bens públicos poderem ser dados em garantia. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2012), o Credor do Poder Público não pode ajustar garantia real sobre bens públicos, e se as partes assim ajustarem, a estipulação é nula e não pode ensejar os efeitos normalmente extraídos desse tipo de garantia. O credor terá que se sujeitar ao sistema de Precatórios, previsto no Art. 100 da Constituição Federal. Porque os bens públicos são inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e não oneráveis. Para ele, independente da categoria a que pertençam os bens, são insuscetíveis de garantia real. Sejam eles especiais, de uso comum do povo ou dominicais.

Para o autor Márcio Fernando Elias Rosa (2011), a inalienabilidade é relativa, admitindo-se a transferência de domínio dos bens dominicais, como já aduz o CC/02. Já a impenhorabilidade e a não oneração são absolutas, ou seja, os bens públicos não podem suportar oneração por direitos reais de garantia.


REFERÊNCIAS

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo/ Márcio Fernando Elias Rosa. – 12.ed. – São Paulo: Saraiva: 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 25.ed.rev.,ampl. e atual. até a lei nº 12.587,de 3-1-2012.- São Paulo: Atlas, 2012.

BRASIL. Código Civil de 2002.

A teoria do adimplemento substancial tem como base os princípios da boa-fé objetiva, enriquecimento sem causa, da vedação ao abuso de direito e a função social dos contratos.

Pablo Stolze sustenta que não se deve considerar resolvido à obrigação quando a atividade do devedor, embora não tenha sido perfeita ou não atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final, ou seja, não se permite a resolução do vinculo contratual se tiver ocorrido o cumprimento significativo da obrigação assumida.

Portanto, tal teoria impede que o credor retome o bem e, por conseguinte, rescinda o contrato, ainda que exista cláusula contratual expressa. Isto sucederá toda vez em que o devedor pagar substancialmente o preço.

Trata-se de mitigação do princípio do “pacta sunt servanda”.

Neste sentido, TJ do RS no julgado 70052689924 defende a teoria do adimplemento substancial desde que seja cumprido 80% do contrato.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA. MORA CARACTERIZADA. I. O direito de o credor fiduciário reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o art. 3°, do Decreto-Lei n° 911/69. II. A constituição do devedor em mora deve ser efetuada através de carta registrada enviada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, de acordo com o art. 2°, § 2°, do Decreto-Lei n° 911/69. É válida a notificação… extrajudicial realizada pelo correio através de Cartório localizado em Comarca diversa daquela em que domiciliado o devedor. Precedentes do STJ e da Câmara. III. Mostra-se indispensável que a carta seja entregue no endereço do domicílio do devedor, conforme constar no contrato, sendo despicienda sua notificação pessoal. Outrossim, para a manutenção da posse do bem financiado com base na teoria do adimplemento substancial do contrato deve ter ocorrido a quitação de, no mínimo, 80% do financiamento, não sendo este o caso dos autos. IV. Estando o agravado regularmente constituído em mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, deve ser deferida a liminar de busca e apreensão. V. Descabe o reconhecimento de ofício de cláusula supostamente abusiva, na forma da Súmula 381, do STJ. AGRAVO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70052689924, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 28/12/2012)


Bibliografia:

https://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-civil/no-que-consiste-a-teoria-do-adimplemento-substancial-denise-cristina-mantovani-cera

https://www.tony.adv.br/251152

Sabe-se que a obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação.
O contrato é, sem sombra de dúvida, a mais comum e importante fonte das obrigações, extinguindo, em regra, através da sua execução, adimplemento, pagamento etc.
Entretanto, algumas vezes o contrato pode ser extinto sem ter alcançado seu objetivo, isto é, sem que as obrigações tenham sido efetivamente cumpridas.
Diante do inadimplemento contratual de uma das partes contratantes, a outra possui a faculdade de pedir a resolução do contrato.
Para impedir a resolução unilateral do contrato diante do inadimplemento de uma das partes contratantes, a doutrina e a jurisprudência adotaram a Teoria do Adimplemento Substancial, cuja origem remonta ao sistema Common Law, na Inglaterra do Século XVIII. Apesar de já vir sendo aplicada timidamente, foi somente com o advento do Código Civil de 2002 que esta Teoria ganhou maior relevância no ordenamento jurídico brasileiro.
Sua aplicação deve ser realizada interpretando-se os artigos 475 e 395, parágrafo único, ambos do Código Civil/2002, que tratam do direito de resolução do contrato em caso de inadimplemento e da inutilidade da prestação para o credor com a possibilidade de resolução do contrato e indenização por perdas e danos.
A Teoria Adimplemento Substancial tem como fundamento legal de validade os diversos princípios que norteiam as relações e negócios jurídicos – função social do contrato, vedação ao abuso do direito, vedação ao enriquecimento sem causa e, especialmente, da boa-fé objetiva.
O adimplemento substancial significa, assim, o cumprimento substancial da obrigação. O cumprimento é tão significativo e expressivo, que se pode dizer que houve o cumprimento quase que integral das obrigações contratualmente assumidas. Verificada a hipótese de cumprimento substancial deve ser impedida a resolução do vínculo contratual. Esta é a essência da Teoria do Adimplemento Substancial.

Segundo o jurista COUTO E SILVA, a quem se atribui a introdução da Teoria do Adimplemento Substancial no país, o adimplemento substancial é um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização. Sendo insignificante ou irrisório o descumprimento diante do todo obrigacional não há de se decretar a resolução do contrato de maneira mecânica e automática. Ao revés, deve-se, com fundamento da Teoria do Adimplemento Substancial, permitir o adimplemento pelo devedor e “salvar” o contrato.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIA¬MENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. No contrato de financiamen¬to garantido por alienação fiduciária, é certa a incidência do Código de Defesa do Consumidor, como prevê o seu art. 3.º, § 2º, assim como do art. 166 do Novo Código Civil, que autorizam a revisão do contrato. JU¬ROS REMUNERATÓRIOS. Não merecem manutenção os juros remune¬ratórios pactuados em taxa superior a 12% ao ano, conforme limitação constante no Decreto 22.626/33, no CDC, e diante de ausência de prova de que o financiador tenha autorização do CMN para praticar taxas supe¬riores. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. A capitalização mensal dos juros, mesmo quando expressamente pactuada, em contratos como o presen¬te, não é admitida, pois o artigo 591 do atual Código Civil permite, como regra geral, apenas a capitalização anual dos juros. Mas, em se tratando de mera permissão legal, a capitalização anual depende de pactuação nesse sentido, ausente na espécie, motivo pelo qual, in casu, vai vedada a incidência de juros sobre juros em qualquer periodicidade, conforme pleiteado pelo autor. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. Eviden-ciadas ilegalidades/abusividades na avença, impõe-se o afastamento da multa moratória. JUROS MORATÓRIOS. Os juros moratórios são de 1% ao mês, conforme disposto no art. 406 do Código Civil. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. É impossível a cobrança de comissão de permanência, mesmo que não seja de forma cumulada com correção monetária, de percentual superior à taxa do contrato, limitada a 12% ao ano (Súmu¬la 294 do STJ), assim como não é cabível a sua incidência cumulada com juros moratórios e multa. CORREÇÃO MONETÁRIA. Não tendo sido pactuada a TR, deve ser admitido o IGP-M como índice de correção mo-netária, por ser aquele que melhor reflete a desvalorização da moeda no período (Súmula n. 295 do STJ). NULIDADE DO TÍTULO VINCULADO AO CONTRATO. Procede o pedido de declaração de nulidade do título vinculado ao contrato, já que o valor deste e do débito restaram modi¬ficados em razão da parcial procedência da ação revisional de contrato. ANTECIPAÇÕES DE TUTELA. Diante da procedência parcial do pedido revisional, devem ser mantidas as medidas acautelatórias do direito do autor, concedidas em sede de antecipação de tutela, como a proi-bição de inclusão do seu nome em órgãos de proteção ao crédito e de manutenção na posse do bem objeto do contrato, visto que foram pagas vinte e oito das trinta e seis parcelas contratadas, o que carac¬teriza o adimplemento substancial do contrato. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70027442904, Décima Terceira Câmara Cí¬vel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 18/12/2008).

Logo, concluímos que o devedor poderá usar, em seu favor, a teoria do adimplemento substancial em um processo judicial promovido pelo credor contra a sua pessoa.
REFERÊNCIAS
REVISTA Escola da Magistratura do Paraná / Medeiros, Marco André (Org.). Curitiba : M. Medeiros Editora, 2011.

Código Civil Interpretado. Vários Autores. 4ª ed. Barueri, SP: Manole, 2011.



P.S.: Postado em 28/10/2013, às 22h47min.

Professora,

a resposta foi postada em 28/10/2013 às 20:50 e não é possível visualizá-la. Há algum problema com o servidor?

De toda sorte, segue abaixo a resposta.

Com o advento do Códio Civil de 2002 novos institutos e princípios puderam ser extraídos de seu texto, a exemplo pode ser citado a boa-fé objetiva, presente no art. 422, e a função social dos contratos, citada no art.421. Nesse sentido, e buscando preservar as relações jurídicas, surge a teoria do Adimplemento Substancial.

Por não estar de forma expressa no Código Civil, o Adimplemento Substancial é uma construção da jurisprudência pátria baseada nos institutos já citados e que pode ser arguida pelo devedor quando este não cumpre por completo o objeto principal do contrato. Para tanto, esse descumprimento parcial deve ter natureza ínfima mas que fora suficiente para a ocorrência da inadimplência.

Em regra, o que pode ser aplicado é o disposto no art 475, CC/02, em que ao credor é facultado o pedido de resolução do contrato, bem como executá-lo para exigir seu cumprimento, cabendo ainda indenização por eventuais prejuízos. Em contrapartida, o devedor poderá alegar o Adimplemento Substancial para que a relação jurídica permaneça no intuito de cumprir com o restante das obrigações. Assim se fundamenta, conforme entendimento jurisprudencial abaixo:

“DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇAO DE VEÍCULO (LEASING ). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇAO DO CONTRATO. AÇAO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos" .

2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença.

4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título.

5. Recurso especial não conhecido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.051.270 - RS (2008/0089345-5 – Min. Luis Felipe Salomão)

Para que a aplicação dessa teoria possa ocorrer, é necessário alguns requisitos. Entre eles, está o cumprimento de parte expressiva da avença e indispensável para seu objeto, a ausência de enriquecimento sem causa e abuso de direito, e o mais importante que é a vontade de cumprir as obrigações, ou seja, a boa-fé objetiva na execução do contrato.

Vale ressaltar, que a tese em análise não pode servir de instrumento para a perpetuidade do inadimplemento, até mesmo porque ao credor é cabível extinguir o contrato judicialmente e por consequência receber seus investimentos de forma indenizável. O que se busca é a oportunidade de o contrato chegar até seu termo e desse modo ter alcançado seu fim.

Conclui-se pela possibilidade do Adimplemento Substancial ser aplicado ao devedor pignoratício ou hipotecário, ainda mais em razão do mesmos estarem vinculados à uma garantia real. Porém, desde que preenchidos os pressupostos indispensáveis para sua defesa.

REFERÊNCIAS

FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 5: Direitos Reais. 8. ed. Salvador: JusPodvm, 2012.

SANTOS, Maria Lígia Rizzatto dos. Adimplemento substancial: a preservação do vínculo contratual. Disponível em <https://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/adimplemento-substancial-preserva%C3%A7%C3%A3o-do-v%C3%ADnculo-contratual> Acesso em 28/10/2013 às 20:30h.

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Teoria do adimplemento substancial relacionada à boa-fé objetiva e à função social dos contratos. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/19210/teoria-do-adimplemento-substancial-relacionada-a-boa-fe-objetiva-e-a-funcao-social-dos-contratos> Acesso em 28/10/2013 às 20:42.

PROF. Ainda são 20h:51min do dia 28/10/2013.

Como sabido, em todo contrato há a cláusula resolutiva tácita (evento futuro e incerto do descumprimento do contrato, ocasionando a sua resolução), ou seja, quando um contratante não cumpre com sua prestação, o outro pode também não adimplir sua parte. Assim, a exemplo, no financiamento de uma moto, o contratante pagou 80% das prestações, não quitando o restante, pela lei, a seguradora poderia tomar o veículo, mediante busca e apreensão em sede de liminar.

Não obstante, resta clarividente que, no exemplo, tal medida é demasiadamente gravosa, visto que a parte já havia quitado boa parte da sua contraprestação. Devido a casos como esse, o STJ entendeu que não é certo exercer de forma abusiva tal direito, vindo a surgir à teoria do cumprimento substancial, qual seja, quando uma parte já cumpriu consideravelmente sua prestação, o contrato não se resolverá, mas dever-se-á se cobrar o resto da dívida pela via ordinária.

Tal teoria é defendida com fulcro nos princípios da boa-fé objetiva (art. 422), da função social dos contratos (art. 421), da vedação ao abuso de direito (art. 187) e ao enriquecimento sem causa (art. 884). Logo, visa garantir aos devedores de boa-fé a esperança de saldarem suas dívidas sem sofrer privações e medidas coercitivas no caso concreto.
Nesse diapasão, o STJ vem admitindo tal tese também no tocante a alienação fiduciária, conforme está previsto no enunciado 361 da jornada de direito civil. Sob o tema, cabe citar o julgado, in fine:

Ementa. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido. STJ/REsp 272739 / MG:

Dessa forma, resta perfeitamente possível a utilização da teoria sob exame, em favor do devedor pignoratício ou hipotecário quando ficar demonstrado que o saldo devedor é considerado extremamente reduzido em relação à obrigação total. Portanto, não haverá a resolução por parte do credor, em favor da preservação do contrato.

Referências Bibliográficas

NICOLAU, Gustavo Rene. Revisão e extinção dos contratos. In: os dez anos de vigência do Código Civil – Principais modificações no direito privado. Coordenação de Flávio Tártuce. 2013, São Paulo-SP. Curso telepresencial, assistido em 04/07/2013.

Site consultado

https://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897

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Prof. saiu a referência da sua página, porque eu tinha comentado a resposta primeiro na pergunta anterior, sobre compromisso de compra e venda. Então, quando percebi o equívoco copiei e colei o que tinha postado, para por no local correto, sem perceber a referência feita a página do blog.

A teoria do adimplemento substancial, embora não abordada pela doutrina, é uma solução jurídica utilizada pela jurisprudência, ainda que tímida, onde visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, o principal efeito das obrigações é de gerar ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação, na forma, tempo e condições pactuadas. O Código Civil, ao tratar dos efeitos das obrigações, prevê os meios necessários e idôneos para que o credor possa obter o que lhe é devido, forçando o devedor no caso de inadimplemento a cumprir a obrigação, observados os princípios da boa-fé e da função social do contrato.

Como inexiste previsão legal expressa, bem como uma fórmula para a aplicação da teria do adimplemento substancial, cabendo a sua definição no caso concreto, especialmente quanto aos seus fundamentos e limites, a aplicação na doutrina do adimplemento substancial é uma exceção à regra geral, na qual o pagamento deve se dar por completo.

Desta forma, o adimplemento substancial consiste em impedir a aplicação desproporcional nos meios utilizados para se exigir a contraprestação. A aplicação da teoria deve ser compatível com o ordenamento jurídico e com os critérios de razoabilidade, proporcionalidade e econômico, já que o adimplemento substancial não pode ser instrumento destinado a incentivar o descumprimento contratual, desprestigiando a ordem jurídica estabelecida.

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do STJ, “a insuficiência obrigacional poderá ser relativizada com vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que a resolução do pacto não responda satisfatoriamente a esses princípios”. Para ele, essa é a essência da doutrina do adimplemento substancial.
Embora não seja expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos, inclusive pelo STJ, tendo como base, além do princípio da boa-fé, a função social dos contratos, a vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa.

O princípio da boa-fé, que exige das partes comportamento ético, baseado na confiança e na lealdade, deve nortear qualquer relação jurídica. De acordo com o artigo 422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Como regra geral, se houver descumprimento de obrigação contratual, “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, conforme dispõe o artigo 475 do Código Civil (CC). Entretanto, a doutrina e a jurisprudência têm admitido o reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual.

Segundo a teoria do adimplemento substancial, o credor fica impedido de rescindir o contrato, caso haja cumprimento de parte essencial da obrigação assumida pelo devedor; porém, não perde o direito de obter o restante do crédito, podendo ajuizar ação de cobrança para tanto.

O adimplemento substancial tem sido aplicado, com frequência, nos contratos de seguro, e não permite a resolução do vínculo contratual se houver o cumprimento significativo da obrigação assumida. Conforme as peculiaridades do caso, a teoria do adimplemento substancial atua como um instrumento de equidade diante da situação fático-jurídica, permitindo soluções razoáveis e sensatas.

Conforme pode ser visto adiante, o STJ entende que:
No julgamento do REsp 883.990, a Quarta Turma analisou um caso em que a teoria do adimplemento substancial foi afastada. Um casal ajuizou ação ordinária, visando a reintegração de posse de um imóvel, situado na Barra da Tijuca (RJ), e a consequente rescisão do contrato milionário.

O casal de compradores havia deixado de pagar mais da metade do valor do imóvel, aproximadamente R$ 1 milhão, em razão de os vendedores não terem quitado parcela do IPTU, de R$ 37 mil.

Para suspender o pagamento das prestações devidas, o casal invocou a norma disposta no artigo 470 do CC – exceção do contrato não cumprido –, argumentando que a responsabilidade pela quitação dos débitos fiscais incidentes sobre o bem era dos vendedores.

De acordo com o relator do recurso especial, ministro Fernando Gonçalves (hoje aposentado), há uma flagrante desproporcionalidade entre o descumprimento parcial dos vendedores com a quitação dos débitos fiscais e a retenção das parcelas devidas pela compra do imóvel.

Ele entendeu que a falta de pagamento do IPTU não acarretou diminuição patrimonial para os compradores, o que serviria de justificativa para que estes deixassem de cumprir sua obrigação. Mencionou que o valor das prestações supera em muito o quantitativo referente ao imposto, que, inclusive, poderia ser abatido do valor devido.

Para o ministro, a exceção do contrato não cumprido favoreceu os vendedores. “Há flagrante mora dos recorridos [compradores], porque, por uma escassa importância, suspenderam o pagamento de aproximadamente R$ 1 milhão, já na posse do imóvel até hoje mantida”, concluiu.

Pode-se concluir que o devedor pignoratício ou hipotecário podem, em seu favor,ultilizar a tese do adimplemento substancial, em um processo judicial promovido pelo credor contra a sua pessoa, desde que preencha os requisitos para tal, principalmente os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato. Também observando o princípio do equilíbrio contratual, os critérios da razoabilidade e da função social da teria.

Bibliografia:
https://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897. Acesso em :25 de Outubro de 2013.
https://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-civil/no-que-consiste-a-teoria-do-adimplemento-substancial-denise-cristina-mantovani-cera. Acesso em :25 de Outubro de 2013.

Sempre que um contato é firmado entre as partes e houver inadimplemento, ou seja, quando houver total descumprimento ou o cumprimento de obrigação diversa daquela que foi acertada, o credor poderá requerer, utilizando as vias judiciais, a execução do contrato ou sua resolução.
Porém, a doutrina e a jurisprudência têm debatido uma nova hipótese que, apesar de ainda não ter sido regulamenta legalmente, vem tendo grande repercussão na prática.
A teoria do Adimplemento Substancial versa que se a parcela essencial do contrato já houver sido cumprida, não se resolverá o contrato e sim apenas será cobrado o efetivo cumprimento da obrigação.
Tal teoria está embasada nos princípios da Boa-fé , da função social dos contratos, da vedação ao abuso de direito e do enriquecimento sem causa, e tem como intuito proteger o devedor que durante boa parte do contrato agiu de boa-fé, uma vez que cumpriu a principal parcela do contrato, na forma e no prazo determinados por este.
Neste sentido, vejamos o que vem decidindo a jurisprudência pátria:
0180722-80.2007.8.19.0001 - APELAÇÃO - 1ª Ementa DES. PEDRO SARAIVA
ANDRADE LEMOS - Julgamento: 27/04/2011 - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL Apelação. Rescisão contratual. Compra e venda de imóvel. Preço financiado em 16 parcelas. Réu que deixou de pagar as três últimas. Rescisão que se mostra descabida, diante do adimplemento substancial do preço, que representou cerca de 84% do valor devido. Inadimplemento que atinge parcela mínima do valor do imóvel. Rescisão contratual que importaria em enriquecimento sem causa da autora da ação. Precedentes do TJ/RJ e STJ. RECURSO PROVIDO.

Processo REsp 272739 / MG RECURSO ESPECIAL 2000/0082405-4
Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento 01/03/2001
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e BARROS MONTEIRO. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros CESAR ASFOR ROCHA e ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Há ainda o Enunciado 361: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.”(Enunciado ao Código Civil aprovado na IV Jornada de Direito Civil, a qual teve lugar no intervalo de 26 a 27 de outubro de 2006, sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar, do STJ).
Diante do exposto, infere-se que a teoria do Adimplemento substancial de fato pode ser utilizada pelo devedor pignoratício, bem como pelo hipotecário em sua defesa, desde que, analisado o caso concreto, esteja dentro dos requisitos exigidos pela tese.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CERA, Denise Cristina Mantovani. No que consiste a teoria do adimplemento substancial? [online]. Disponível em: <https://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-civil/no-que-consiste-a-teoria-do-adimplemento-substancial-denise-cristina-mantovani-cera>. Acesso em: 28 de outubro de 2013, às 16:30
FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. CURSO DE DIREITO CIVIL: CONTRATOS . 9ª.ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2013.

Como é sabido o adimplemento substancial é uma espécie do gênero da extinção das obrigações, quando há a satisfação do interesse de ambas as partes.
No caso em tela a jurisprudência tem admitido em larga escala a aplicação da teoria do adimplemento substancial, corroborado pelos princípios da boa fé objetiva (art. 422), da função social dos contratos (art. 421), da vedação ao abuso de direito (art. 187), e ao enriquecimento sem causa (art. 884). Afastando dos devedores qualquer constrição aos devedores de boa fé com o adimplemento da dívida sem sofrer medidas coercitivas.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.051.270 – RS (2008/0089345-5)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : BBV LEASING BRASIL S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
ADVOGADO : HENRIQUE HACKMANN E OUTRO(S)
RECORRIDO : MAURO EDUARDO DE ALMEIDA SILVA
ADVOGADO : JOSÉ ABEL LUIZ
EMENTA
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual “[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.
2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.
3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: “31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido”. O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença.
4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título.
5. Recurso especial não conhecido.

FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 5: Direitos Reais. 8. ed. Salvador: JusPodvm, 2012.

BRASIL. Código Civil de 2002.

A origem da teoria do adimplemento veio do direito anglo- americano, na Inglaterra do século XVIII, tendo por base uma distinção que se fazia á época entre os tipos de cláusulas que os contratos poderiam conter e as respectivas consequências, de diferentes graus de gravidade, que poderiam advir da infração de uma ou outra.

Segundo Clóvis Verríssimo do Couto e Silva o adimplemento substancial constitui um “ adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito da resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização”.

A teoria do adimplemento substancial ainda não está muito inserida na nossa doutrina, inexistindo quantidade de obras específicas a seu respeito, porém não impede a sua aplicação, podendo ser obtida pela conjugação entre alguns artigos do Código Civil, como o princípio da boa fé objetiva, critérios da razoabilidade, do equilíbrio contratual, ente outros. Uma das razões por não haver muita discussão doutrinária se dá pela ausência de previsão legal do adimplemento substancial:

“ Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende á exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido de liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido.”( REsp 272.739-MG; 4ª Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j.01.03.2001; DJU, 02.04.2011).

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do STJ: REsp 469.577(pequeno valor da dívida do contrato de alienação fiduciária frente ao valor do bem essencial á atividade da devedora); REsp 343.698-SP (abusividade de cláusula contratual que suspende os efeitos do contrato de seguro-saúde pelo atraso de uma só prestação). A aplicação na doutrina em relação a esse assunto pressupõe a compreensão da relação obrigacional como uma ordem de cooperação entre as partes e não mais uma rígida polarização entre elas.

REFERÊNCIAS:

ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.118.


CERA, Denise Cristina Mantonvani. No que consiste a teoria do adimplemento substancial. Curso Intensivo I da Rede de Ensino LFG – Professor Pablo Stolze. Conteúdo Jurídico. 13 de fevereiro de 2012. Disponível em: <https://www.lfg.com.br/conteudos/perguntas_respostas/direito-civil/no-que-consiste-a-teoria-do-adimplemento-substancial-denise-cristina-mantovani-cera>

PROF. Ainda são 20h:51min do dia 28/10/2013.

Como sabido, em todo contrato há a cláusula resolutiva tácita (evento futuro e incerto do descumprimento do contrato, ocasionando a sua resolução), ou seja, quando um contratante não cumpre com sua prestação, o outro pode também não adimplir sua parte. Assim, a exemplo, no financiamento de uma moto, o contratante pagou 80% das prestações, não quitando o restante, pela lei, a seguradora poderia tomar o veículo, mediante busca e apreensão em sede de liminar.

Não obstante, resta clarividente que, no exemplo, tal medida é demasiadamente gravosa, visto que a parte já havia quitado boa parte da sua contraprestação. Devido a casos como esse, o STJ entendeu que não é certo exercer de forma abusiva tal direito, vindo a surgir à teoria do cumprimento substancial, qual seja, quando uma parte já cumpriu consideravelmente sua prestação, o contrato não se resolverá, mas dever-se-á se cobrar o resto da dívida pela via ordinária.

Tal teoria é defendida com fulcro nos princípios da boa-fé objetiva (art. 422), da função social dos contratos (art. 421), da vedação ao abuso de direito (art. 187) e ao enriquecimento sem causa (art. 884). Logo, visa garantir aos devedores de boa-fé a esperança de saldarem suas dívidas sem sofrer privações e medidas coercitivas no caso concreto.
Nesse diapasão, o STJ vem admitindo tal tese também no tocante a alienação fiduciária, conforme está previsto no enunciado 361 da jornada de direito civil. Sob o tema, cabe citar o julgado, in fine:

Ementa. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido. STJ/REsp 272739 / MG:

Dessa forma, resta perfeitamente possível a utilização da teoria sob exame, em favor do devedor pignoratício ou hipotecário quando ficar demonstrado que o saldo devedor é considerado extremamente reduzido em relação à obrigação total. Portanto, não haverá a resolução por parte do credor, em favor da preservação do contrato.

Referências Bibliográficas

NICOLAU, Gustavo Rene. Revisão e extinção dos contratos. In: os dez anos de vigência do Código Civil – Principais modificações no direito privado. Coordenação de Flávio Tártuce. 2013, São Paulo-SP. Curso telepresencial, assistido em 04/07/2013.

Site consultado

https://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897

Um assunto muito discutido na doutrina e com bastante divergências é a Natureza Jurídica do compromisso da compra e venda. Muitos doutrinadores defendem ser apenas um pré-contrato, outros, de que é um contrato definitivo e alguns que defendem ter as duas características.
Segundo Venosa (2007 p. 475) o compromisso de compra e venda é um contrato perfeito e acabado, visto que o compromissário tem o direito de se tornar proprietário do bem independente de nova declaração de vontade. Também compartilha da mesma ideia Maria Helena Diniz, em que segundo a doutrinadora a adjudicação compulsória só será possível nas obrigações de dar, que tem como caso em tela , como ato devido, a outorga de escritura definitiva, uma vez pago o preço ( art. 1418 do CC). Ainda segundo a mesma o contrato, gera tão somente uma obrigação de fazer o contrato definitivo e, nem o juiz teria o condão de converter tal obrigação de celebrar o contrato em obrigação de dar ou entregar alguma coisa.
Flávio Tartuce defende a mesma posição que de Barbosa Lima e José Osório de Azevedo Júnior, na qual “ o compromisso de compra e venda e venda de imóvel registrado é contrato definitivo e não pré-contrato, pois na realidade , a propriedade que terá remanescido com o compromitente vendedor (Tartuce,2012, p. 401)”.
Existem outros posicionamentos que defendem que o instituto do compromisso de compra e venda constitui um pré-contrato, dentre eles, Sílvio Rodrigues e Cristiano Chaves salientando que as partes desejam a efetivação de um contrato definitivo.
Orlando Gomes defende um terceiro posicionamento dizendo se tratar de um contrato preliminar impróprio, pois, o mesmo não tem natureza real gerando perdas e danos com o seu descumprimento e o compromisso garante a adjudicação compulsória.
Em nosso entendimento trata-se de contrato preliminar, como defendem acima Cristiano Chaves e Sílvio Rodrigues, pois, sendo o compromisso de compra e venda um pré-contrato, ele necessita de um outro contrato definitivo. Podendo as partes estipular condições as condições para o contrato futuro, confirmando sua qualidade preliminar.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.4: Direito das Coisas/ Maria Helena Diniz.- 23. ed. rev., atual. E ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o projeto de Lei n. 276/2007. – São Paulo: Saraiva, 2008.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas / Flávio Tartuce, José Fernando Simão. – 4. ed. rev. e atual.– Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. v. V, 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

A doutrina discute muito se o compromisso de compra e venda é um contrato definitivo ou contrato preliminar. Sílvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves, Flávio Tartuce, Barbosa Lima Sobrinho, José de Osório Azevedo Júnior, Flávio Augusto Monteiro de Barros, reparem que não tem nenhum “pato”, defendem que a promessa de compra e venda se trata de um contrato perfeito, acabado e portanto definitivo. Esse fundamento consiste basicamente na Cláusula de irretratabilidade que é requisito indispensável para que o compromisso de compra e venda de coisa imóvel possa servir de título aquisitivo da propriedade, mediante o registro junto ao cartório imobiliário respectivo. A irretratabilidade importa em renúncia à cláusula de arrependimento e impede o desfazimento do negócio jurídico, salvo quando houver resolução, por descumprimento da obrigação assumida ou houver distrato.
Outro fundamento é a cláusula de irrevogabilidade que é a qualidade ou condição de que não pode mais ser modificada ou suprimida, em face da exteriorização da vontade humana ou de lei. Por fim, a adjudicação compulsória que é ato processual determinado pelo juiz, por meio do qual se determina a entrega do imóvel ou a outorga da escritura definitiva dele, ante a recusa do demandado de assim proceder.
Vale ressaltar que, para essa corrente, se houver cláusula de arrependimento estaremos diante de um contrato preliminar e não definitivo.
Já para Silvio Rodrigues, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, trata-se de grandes estudiosos do direito, defendem que a promessa de compra e venda é um contrato preliminar. Para essa corrente, a promessa de compra e venda é uma espécie de contrato preliminar bilateral pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a celebrar posteriormente o contrato definitivo de compra e venda.
Olando Gomes optou por um posicionamento intermediário, onde diz que o compromisso de compra e venda é um contrato preliminar impróprio. Sua fundamentação constiste no seguinte: o contrato preliminar próprio não tem natureza real, pois só gera direito às perdas e danos em caso de descumprimento do vendedor. Já o contrato preliminar impróprio tem natureza real e gera a adjudicação compulsória em caso de inadimplemento.
Preferimos adotar o posicionamento da primeira corrente, pois parece-nos mais consistente e mais lógico uma vez que sendo irretratável e irrenunciável, salvo nas hipóteses de haver resolução, por descumprimento da obrigação assumida ou houver distrato, o contrato está acabado. Não há que se falar em contrato definitivo posteriormente. A transferência da propriedade é mero ato de cumprimento do contrato.

Bibliografia
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas / Flávio Tartuce, José Fernando Simão. – 4. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Enviado às 23h e 24min do dia 07 de outubro de 2013.

Para Flávio Tartuce, trata-se de negócio jurídico pelo qual o promitente vendedor se compromete de forma irretratável a, uma vez pago o preço, transferir ao promissário comprador a propriedade de um determinado imóvel.

Referente à natureza jurídica do compromisso de compra e venda existe discussão doutrinária se é um pré-contrato, ou seja, contrato preliminar ou um contrato definitivo.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, afirma que o compromisso de compra e venda é contrato, portanto, perfeito e acabado. Para Carlos Roberto Gonçalves, com base nos ensinamentos de Orlando Gomes, afirma que o compromisso de compra e venda de imóvel registrado não é verdadeiramente um contrato preliminar em razão da natureza do direito que confere ao compromissário. Tem ele o direito de se tornar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente, sem que seja necessária nova declaração de vontade do compromitente. Bastará pedir ao juiz adjudicação compulsória.

Para Silvio Rodrigues o contrato é preliminar, pois tem como finalidade um contrato definitivo, uma vez que as partes ajustam levar a efeito, no momento oportuno, um contrato definitivo de compra e venda.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald entendem se tratar de contrato preliminar, pois em certas situações sequer é possível encetar a contratação definitiva. Como exemplo, a aquisição de bens de herdeiros na constância de inventário, hipótese em que apenas após o registro do formal de partilha as partes instrumentalizam a compra e venda definitiva.

Para concluir o pensamentos de doutrinadores, Orlando Gomes, é adepto de uma posição intermediária. Pois, para o doutrinador, o compromisso irretratável é contrato preliminar impróprio. Impróprio porque o contrato preliminar próprio não tem natureza real, e só gera direito às perdas e danos em caso de descumprimento do promitente vendedor, mas jamais a adjudicação compulsória. Após o compromisso irretratável e a quitação do preço, as partes deixam apenas de assinar a escritura de compra e venda.

Pelo estudo feito, o compromisso de compra e venda de imóvel registrado é contrato definitivo, não podendo ser considerado um pré-contrato ou negócio preliminar. Pois, sendo irretratável, trata-se de um acordo completo, não dependendo do consentimento da escritura da vontade do promitente vendedor, eis que a decisão judicial poderá substituí-la.

Referências Bibliográficas

TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernandes. Direito Civil: Concursos Públicos, Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2008, p. 391-396.

TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernandes. Direito Civil: Direito das Coisas. 4 ed. São Paulo: Método, 2012


OBS: PROFESSORA, ATIVIDADE ENVIADA DIA 07/10, ÀS 23 HORAS.

P.S.: PROF. GERALDINE, AINDA É DIA 07/10/2013, ÁS 21H:34MIN.

É manifesto que, a promessa de compra e venda trata-se de um “negócio jurídico pelo qual o vendedor se compromete de forma irretratável a, uma vez pago o preço, transferir ao comprador a propriedade de um determinado bem” (TARTUCE, 2008, p. 392). Contudo, apesar de ser fácil sua definição, a doutrina não chegou a um consenso sobre a natureza jurídica do instituto.

Com efeito, para Sílvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce e Carlos Alberto Gonçalves, tal compromisso insta perfeito e acabado, portanto, é um contrato. Justificam o posicionamento, basicamente, no argumento que o compromissário tem o direito de se tornar proprietário do bem que lhe foi prometido, independente de nova declaração de vontade do compromitente, bastando pedir ao magistrado a adjudicação compulsória. Ação esta que almeja a promoção do registro imobiliário necessário à transmissão da propriedade imobiliária quando não vier a ser lavrada a escritura definitiva em solução de uma promessa de compra e venda de imóvel.

No mesmo sentido, ainda explica Tartuce que, por tal compromisso ser irretratável, prescindindo da outorga da escritura da vontade do promitente vendedor, visto que a decisão judicial poderá substituí-la, sua natureza é de negócio definitivo. Logo, tal instituto é um contrato, e não um pré-contrato, tanto que havendo o registro do mesmo, a obrigação é de dar e os efeitos são reais, com eficácia erga omnes.

Em contrapartida, Silvio Rodrigues, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, postulam que o instituto é um pré-contrato, uma vez que as partes almejam, no momento acertado, a feitura do contrato definitivo de compra e venda. Ademais, ainda sustentam que se trata de contrato-preliminar porque, em certos casos, nem é possível encetar a contratação definitiva, como na aquisição de herdeiros durante o processo de inventário, no qual, só depois do registro formal de partilha, as partes instrumentalizam a compra e venda definitiva.

Nessa celeuma, Orlando Gomes defende um terceiro posicionamento, afirmando que esse instituto se trata de um contrato preliminar impróprio. Isso porque, o contrato preliminar próprio não tem natureza real, gerando apenas perdas e danos com o seu descumprimento, já o compromisso sob exame garante a adjudicação compulsória.

Entrementes, com tamanha divergência na doutrina, entendemos que o melhor posicionamento é o primeiro supracitado, ou seja, o compromisso de compra e venda é um negócio jurídico definitivo. Tal conclusão baseia-se na premissa que um negócio preliminar visa à feitura do contrato definitivo, mas no instituto em epígrafe o próprio compromisso é irretratável, tanto que se o promitente vendedor se recusar a transferir o bem pós-pagamento integral do preço, o promitente comprador tem direito a adjudicação compulsória. Portanto, o compromisso aqui não é uma simples promessa de futuramente contratar, nem a outorga na escritura é novo contrato, esta é apenas uma confirmação de uma vontade que já era definitiva no compromisso.

Referências Bibliográficas

TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernandes. Direito Civil: Concursos Públicos, Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2008, p. 391-396.

TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernandes. Direito Civil: Direito das Coisas. 4 ed. São Paulo: Método, 2012

É tema de bastante controvérsia na doutrina brasileira a natureza jurídica da promessa - ou compromisso - de compra e venda.

Os doutrinadores Orlando Gomes e Silvo de Salvo Venosa não seguem a mesma posição dos estudiososo citados acima. Aquele, citando a impossibilidade de ser o compromisso de venda um contrato preliminar, porque só é possível adjudicação compulsória nas obrigações de dar; e no caso estudado, a obrigação gerada é a de fazer (o contrato definitivo). Este afirma que é um contrato perfeito e acabado; não podendo ser, também, preliminar.

Com embasamento a doutrina de Flávio Tartuce, da qual me filio neste tema, citando as lições de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, deve-se entender a natureza jurídica da
promessa de compra e venda como um contrato preliminar; citando exemplos como a aquisição de bens de herdeiros na constância do inventário, caso em que só após o registro do formal de partilha as partes instrumentalizam a compra e venda de forma definitiva.

Caio Mário também responde o tema como sendo também de natureza de um contrato preliminar. Silvio Rodrigues segue a mesma posição, acrescentando que ele tem como
finalidade um contrato definitivo.

Concluindo o estudo realizado, pode-se afirmar que esta seria uma espécie de contrato preparatório de um outro principal e futuro.

Bibliografia:

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GOMES, Orlando. Direito reais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de Direito Civil. v. IV, 19ª ed. São Paulo; Saraiva. 2005, p. 56.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas / Flávio Tartuce, José Fernando Simão. – 4. ed. rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5: Direito das Coisas.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003. v. XII.

A natureza jurídica do contrato de promessa de compra e venda é matéria controversa dentro do direito civil. Trazendo ao debate se é um contrato preliminar, ou contrato definitivo. Algumas opiniões diversas são postas em evidência, pondo em divergência a doutrina.

Orlando Gomes entende que o contrato de compromisso de compra e venda como uma promessa irretratável e registrada de venda, possuindo natureza jurídica de contrato preliminar próprio, já que a propriedade não se transfere com o registro de tal promessa.
A titularidade do bem permanece em nome do promitente vendedor, assim o compromissário não tem direito real sobre coisa própria, adquirindo eficácia real somente a partir do momento em que realiza o registro no Registro Geral de Imóveis.

Para Cristiano Chaves trata-se de um contrato preliminar, já que gera a obrigação de cooperação entre as partes por meio desse instrumento, para que se chegue, num momento oportuno, ao seu objetivo, que é tão somente uma obrigação de fazer o contrato definitivo. Sabendo que em determinadas situações sequer é possível chegar a uma contratação definitiva.

Em terceiro ponto, Venosa preceitua o compromisso de compra e venda não como um contrato preliminar, mas sim definitivo, sendo este perfeito e acabado. No compromisso de compra e venda as partes não possuem o ânimo precipuamente para conclusão de outro contrato, mas sim a compra e venda do imóvel de forma definitiva.

Entendemos, que o compromisso de compra e venda é realmente um contrato preliminar, conforme preceitua Cristiano Chaves, já que trata-se apenas de mero obrigação de fazer um contrato definitivo, para que se chegue a obrigação de dar.


GOMES, Orlando. Direito reais. Rio de Janeiro: Forense, 2002


VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Direitos Reais. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

DOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA:

Define-se a promessa de compra e venda como espécie de contrato preliminar pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a celebrar adiante o contrato definitivo de compra e venda. É negócio de segurança, destinado a conferir garantias às partes quanto à relação substancial em vista.
Muito importante salientar é que o referido contrato preliminar, também denominado pré-contrato, antecontrato, contrato preparatório ou compromisso, diferencia-se por inteiro das minutas, punctações, protocolo de intenções e etc., que são meras negociações preliminares. Estas não envolvem compromissos ou geram obrigações para os interessados. São meras tratativas ou combinações com o escopo de desbravar o terreno, salientando conveniências e interesses. Deve-se no entanto mencionar que já existem alguns minoritários que esboçam inclusive possibilidade de responsabilização em sede de negociações preliminares, quando da existência clara de má-fé, mas isto é um outro assunto que foge ao objetivo do nosso presente trabalho, devendo ser mencionado somente a título de referência.
A natureza jurídica deste instituto, no entanto, é algo tormentoso, apresentando no seio dos renomados doutrinadores de nosso direito alguma divergência, não sendo todos os que aceitam a natureza de contrato preliminar do referido.
Para alguns destes estudiosos, seria a promessa de compra e venda, nada mais que uma compra e venda sui generis. Apresenta-se como uma simples limitação do poder de disposição do proprietário que o constituiu. Assim entendem, Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Moreira Alves.
Para Darcy Bessone, em posição isolada, seria tal instituto um Direito Real de Garantia, dado a existência de preferência (prioridade no pagamento das prestações) e sequela ( perseguir o bem com que o mesmo estiver).
Para Caio Mario e Laerson Mauro seria este um contrato preliminar ou pré-contrato.
Ainda temos mais uma corrente, para tornar a coisa anda mais divergente, como é comum no direito.Seria daqueles que defendem que a promessa de compra e venda é nada mais , nada menos, que um Direito Real de Aquisição, se devidamente registrada no RGI, sao também sinalagmáticos ou bilateral perfeito,consensual, oneroso e comutativo São seus defensores Sávio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz.

Pelo que foi exposto, percebe-se, que as questões acerca da natureza jurídica da promessa de compra e venda, esta longe de ser Unânime. Do ponto de vista da dupla, e levando-se em consideração o principio da boa fé objetiva, concluímos que se trata de um contrato de natureza definitiva.


GOMES, Orlando. Direito reais. Rio de Janeiro: Forense, 2002

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4.

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 2010.

Sendo ponto controvertido no Direito Civil, há doutrinadores que veem o instituto como um contrato definitivo, enquanto outra parcela o considera mero contrato preliminar.

Defensor da primeira corrente, Gonçalves (2012) argumenta que é apenas instituto similar ao contrato preliminar de venda, todavia, a possibilidade de adjudicação compulsória afasta o adiamento da transferência do bem. O autor ainda explica que, enquanto o contrato preliminar gera uma obrigação de fazer (qual seja, celebrar um contrato definitivo), o compromisso de compra e venda gera uma obrigação de dar (por ser possível a adjudicação compulsória). Nessa mesma esteira, Tartuce (2011) alega que, em compromisso de compra e venda registrado na matrícula do imóvel, existe direito real de aquisição a favor do comprador, gerando a obrigação de dar.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald defendem, em posição contrária, a natureza preliminar desta espécie de contrato, sob o aspecto de uma cooperação para a elaboração de um contrato definitivo, sendo parte de uma ordem privada essencialmente dinâmica.

Tal posicionamento era justificado a luz do Código Civil de 1916, em que os contratos não geravam segurança jurídica, pois o promitente vendedor visando a valorização do imóvel, poderia arrepender-se de tal obrigação, desfazendo a promessa de contrato, e assim permanecendo no imóvel, objeto da compra e venda.

Entretanto, e aqui nos filiamos a esse entendimento, o compromisso de compra e venda, conforme os ensinamentos de Orlando Gomes, é um direito real sui generis, por tornar limitado o direito de disposição do proprietário. Isso é corroborado com o direito de sequela que detêm o compromitente comprador em caso de alienação do imóvel a terceiro, durante a vigência dessa relação contratual. Portanto, não há no que se falar em contrato preliminar, posto que é presente um direito real de aquisição consubstanciado no registro do título contratual após a outorga de escritura pelo proprietário.

Bibliografia:

FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 5: Direitos Reais. 8. ed. Salvador: JusPodvm, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2011.

Primeiramente, a promessa de compra e venda é um contrato onde o promitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel pelo valor, condições e modos pactuados, comprometendo-se a outorgar a escritura de compra e venda, quando do adimplemento da obrigação. Ocorrendo a satisfação da obrigação, o promissário-comprador terá direito real sobre o imóvel objeto do contrato.

Quanto à natureza jurídica deste instituto, é algo tormentoso, apresentando no seio dos renomados doutrinadores de direito algumas divergências, não sendo todos os que aceitam a natureza de contrato preliminar do referido, como demonstrado a seguir.

Sílvio Venosa afirma que o compromisso de compra e venda é um contrato, portanto, perfeito e acabado (direito civil...2007 p. 475). Compartilhando da ideia, explica Maria Helena Diniz que o compromisso, como direito real, não é um contrato preliminar, por que a adjudicação compulsória só será possível nas obrigações de dar, que têm no caso em tela, como ato devido, a outorga de escritura definitiva, uma vez pago o preço (art. 1.418 do CC). Por outro lado, continua a doutrinadora, o contrato preliminar gera tão somente uma obrigação de fazer o contrato definitivo e, sendo assim, nem o juiz teria o condão de converter tal obrigação de celebrar o contrato em obrigação de dar ou entregar alguma coisa.

Nessa mesma linha de raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves, com base nas lições de Orlando Gomes, ensina que o compromisso de compra e venda de imóvel registrado não é verdadeiramente um contrato preliminar em razão da natureza do direito que confere ao compromissário. Tem ele o direito de se tornar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente, sem que seja necessária nova declaração de vontade do compromitente. Bastará pedir ao juiz a adjudicação compulsória (curso.. 2008, p. 479)

Por outra via, Silvio Rodrigues afirma que se trata de contrato preliminar, pois tem como finalidade um contrato definitivo, uma vez que as partes ajustam levar a efeito, no momento oportuno, um contrato definitivo de compra e venda (direito civil....2002 v. 5, p.315).

Cristiano Chaves de farias e Nelson Rosenvald entendem se tratar de contrato preliminar, pois em certas situações sequer é possível encetar a contratação definitiva. Lembram os juristas contemporâneos, por exemplo, a aquisição de bens de herdeiro na constância de inventario, hipótese em que apenas após o registro formal de partilha as partes instrumentalizam a compra venda definitiva. (direito reias... 2007, p.660).

Tartuce afirma que com relação aos loteamentos urbanos, a lei 6.766\79 contem dois dispositivos interessantes. De acordo com o seu art. 25, “são cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros” E segundo art. 26, “os compromissos de compra e venda,as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura publica ou por instrumento particular”. Portanto, percebe-se, mais uma vez, que a lei de parcelamento do solo urbano repete a ideia de que o compromisso de venda e compra registrado é irretratável e permite a adjudicação compulsória.

Em razão desses efeitos que a legislação especial concedeu ao compromisso de compra e venda de imóvel registrado da matricula, fica clara a sua natureza de contrato ou negocio definitivo, não podendo ser considerado um pré-contrato ou negocio preliminar. Isso porque, sendo irretratável, trata-se de acordo completo, não dependendo a outorga da escritura da vontade do promitente vendedor, eis que a decisão judicial poderá substituí-la.

Conforme tudo que já foi exposto, partilhamos da ideia de que a natureza jurídica da promessa de compra e venda é de um contrato preliminar. Onde firma-se um contrato com vistas a celebração de um outro contrato. Dessa forma, pode-se afirmar que seria uma espécie de contrato preparatório de um outro principal, a ser realizado em data futura, onde o compromisso irretratável de compra e venda não poderia ter mais eficácia que o próprio contrato de compra e venda.

REFERÊNCIAS:
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas / Flávio Tartuce, José Fernando Simão. – 4. ed. rev. e atual.– Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.4: Direito das Coisas/ Maria Helena Diniz.- 23. ed. rev., atual. E ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o projeto de Lei n. 276/2007. – São Paulo: Saraiva, 2008.

Professora, por favor desconsiderar esse post com meu nome, troquei os tópicos e houveram alterações, para tornar a resposta mais direta e sucinta. Atenciosamente.